美国医院出具的出生证明
对公众来说，案件的传播戳破了同性恋反对者经常用来作为论据的刻板印象：如果每个人都是同性恋，人类就会灭绝。要反驳这种说法，有两个不可或缺的回应：第一，无论同性恋、异性还是其他爱情，不愿意生孩子都是正当的选择，无可非议；第二，同性恋和不孕之间没有必然的联系。我们可以看到，这起案件的当事人为了生儿育女可谓是历经千辛万苦，而恰恰是主流社会一方面抱怨同性恋会带来灭绝危机，另一方面又为其设置了重重障碍边缘群体使用人工辅助生殖技术。
定海区法院已于4月1日受理该起民事纠纷案件
涉外同性婚姻的法律效力——承认还是不承认？
涉外同性婚姻的法律效力在我国法学界研究不多，但也不是没有关注。相关话题也出现在2018年法律职业资格统一考试中，受到极大关注。本题问法院在下列案件中应如何适用法律：一名新加坡同性恋者和一名居住在上海的中国同性恋者前往伦敦登记结婚。后来两人分手，到中国法院提出离婚，要求分割财产。本案与本题不同之处在于，本案原被告人均为中国公民。他们在美国登记结婚，生孩子，涉及涉外因素。由于篇幅所限，本文所探讨的涉外同性婚姻在我国的法律效力仅涉及该类型。
美国现实主义法学院有一个非常著名的判断，什么是法律？法院如何判决的预测是法律。我对本案判决的预测很简单：定海法院绝不承认本案涉外同性婚姻的法律效力。
当立法、行政和司法都无意将同性婚姻合法化时，指望一个基层法院有所作为无异于自讨苦吃。法院决定承认中国公民在海外登记同性婚姻的有效性是一种准立法行为，是司法行动主义的典范，这可能会载入史册，但它可能会立即面临铺天盖地的批评，甚至法官可能会对错误的案件负责。不管同性婚姻支持者的期望是什么，这就是今天的现实。
不承认的依据——法律规避还是公共秩序保留？
当然，还有灰色地带。即使我国没有同性婚姻制度，仍然存在相关的冲突规范，使承认涉外同性婚姻的有效性成为一种可能的选择。如果法院想否认，它可能不得不努力寻找和选择依据和理由。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定，结婚条件适用当事人共同经常居所的法律；没有共同经常居所的，适用共同国籍国的法律；没有共同国籍，当事人一方在经常居住地或者国籍国结婚的，适用缔结婚姻地的法律。第22条规定，婚姻程序如果符合缔结婚姻地的法律、当事人一方惯常居住地的法律或国籍国的法律，则婚姻程序有效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百八十八条规定，我国法院受理的涉外离婚案件适用我国法律，离婚和离婚引起的财产分割。确定他们的婚姻是否有效，应适用婚姻缔结地的法律。
根据这些规定，两名中国公民在境外某地定居，登记同性婚姻，根据共同经常居住地的法律，婚姻有效。即使抛开共同惯常居住地这一因素，婚姻是否有效也是根据婚姻缔结地的法律来确定的。但是，如果法院要否认涉外同性婚姻的法律效力，根据国际私法学说和相关法律规范，有两种模式可以选择。
一种模式是公共秩序保全主义，这意味着一国法院在审理涉外民商事案件时，应根据国内冲突法规范的指导方针适用援引的外国法律，但由于外国法律与国家公共秩序相冲突，或者违反国家基本制度、基本政策、基本原则、公共利益、道德秩序的，法院拒绝或者排除外国法律的适用。《中华人民共和国民法通则》中有公共秩序保留条款。该法第一百五十条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得侵犯中华人民共和国的社会公共利益。"《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定，适用外国法律会损害中华人民共和国社会公共利益的，中华人民共和国法律的中国应适用。
有趣的是，新中国成立后第一份规定保留治安的文件《1950年关于中国人与外国人、外国人与外国人结婚的意见》，与涉外婚姻有关。可见，婚姻在人们的想象中总是离不开公共秩序，以至于我们的制度设计者总是为不承认一些涉外婚姻的有效性预留空间。
另一种模式是法律规避理论，它是指在国际民商事法律关系中，当事人故意制造某种连接点，以避免对其适用的不利法律，使有利于他的法律他可以申请。一般来说，在大多数国家的司法实践中，涉外民商事活动中的合法规避是无效的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条规定：参与规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不具有适用外国法律。"
我们来做一个沙盘推演：从同性婚姻平权的角度来看，这两种模式都很糟糕，但司法判决往往是蜗牛壳里的道场，开合难，取缔在所难免情况。如果本案调解不成，法院将被迫接过这个烫手山芋，就本案涉外同性婚姻效力问题表态。承认基本上不可能成为选项，接下来就是用什么手段否定。公共秩序维护和法律规避两种模式既有理论依据，也有法律依据。在我看来，法官对法律规避理论的选择优于对公共秩序保全理论的选择。这是两个烂苹果中稍微不那么烂的一个。
虽然我国立法、行政和司法领域不承认同性婚姻，但对同性婚姻的明确贬损评价却很少。如果说本案是在影响较大的案件中，第一个认定同性婚姻与我国公共秩序不相容的案件，那还真应该是一句西方法律谚语：硬案件导致坏法律（硬案件造就坏法律）。
用技术词汇规避和掩盖价值判断一直是法官的看家本领，避免坐拥价值纠纷的火山口也是司法机关的习惯性做法。从这个意义上说，如果使用公共秩序保留模型，则是一种厚重的判断，存在着过于强烈的价值判断，无法以此为由否定涉外同性婚姻的有效性，而这种价值判断对同性恋的冲击是巨大的人权话语，必然导致反弹；采用法律规避模式是一种“薄”的判断，只强调当事人在海外同性婚姻登记规避了国内法律的适用。至于对法律本身合法性的质疑，法院可以避免回避。
如果判决是基于规避法律的原则，那将是非常有趣的。法院裁定涉案人员规避了国内法的适用，法官也规避了同性婚姻的价值判断。而法官的规避恰恰是通过法律规避理论来实现的，我称之为通过规避来规避。
类比于代孕的尴尬——血缘说还是分娩说？
在许多关于此案的评论中，代孕一词频繁出现。为什么看似不相关的两件事会联系在一起，是什么因素让不相关变成了相关？为什么人们几乎会下意识地做出这样的类比？
原告乙讨厌将此案与代孕作为高概率事件进行比较，因为她正在上诉两个孩子的监护权和监护权。这是基于同性婚姻有效性的主张。类比是异性婚姻模式。当然，它会拒绝与代孕模式的类比。所以，在这场官司的调解和审理过程中，一定会出现一场类比大战：类比异性婚姻模式还是代孕模式？
但是，为何论者不断引用代孕类比，并参考以往代孕个案的判决呢？原因不难理解。当人们不期望法院承认涉外同性婚姻时，原告和被告之间的关系或多或少地从“配偶”变成了“陌生人”。借助辅助生殖技术，陌生人之间，争抢孩子的案例有哪些可供参考？除了代孕还有其他可能吗？正是因为法院很可能理解涉外同性婚姻的“去婚姻化”，原被告之间的关系在狭隘的司法模式中陷入了代孕模式。虽然代孕在中国法律上不存在，但它提供了一些可供参考的法律先例。
因此，虽然用代孕模式来理解案件不伦不类，但当法院不愿意按照婚姻模式来判决时，伴侣关系本身就是不伦不类，就像一些保守派有时会用不伦不类来理解案件一样Fowl"来指控同性恋。于是，一个价值幽灵挥之不去，法院希望通过规避理论来规避同性婚姻的价值判断，这个理论始终笼罩着案件。套用一句俗话：见与不见，就在那里。
就像我们的分析不得不在两个烂苹果中选一个，治安保留论和法律规避论，都不算太差，一旦和代孕模式对比，另一组烂苹果也出现了。我们以往的法律理论基本上没有关注同性婚姻中的辅助生殖，而是在代孕案件中反复出现血缘关系论、生育论等理论，可以为本案提供一些借鉴。
有一个典型案例值得参考。据媒体报道，一对婚后未能生育的夫妇渴望生孩子，想方设法寻找卵子并“借腹”生下一对双胞胎。在一对孩子只有三岁的时候，孩子的父亲突然因病去世。紧接着，婆媳之间爆发了争夺孩子抚养权的官司大战。一审法院将孩子判给了爷爷奶奶，而第2轮适度将判决改判给了没有血缘关系的母亲。本案一审判决认为是血缘关系，因为代孕精子来自已故父亲，所以与孩子有血缘关系的是祖父母，而不是母亲。第二轮适度判断通过分娩说：“母子关系的建立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩的艰辛带来的情感联系，在于母亲对孩子精力、心血的巨大投入和无形贡献和感情，以及单纯用生物基因鉴定母子关系，会缺乏社会学和心理学的支持。法院认为，生育论与我国民法中生育即母亲的传统原则相一致，也与我国目前禁止代孕的法律立场相一致。结果，孩子们成了私生子，他们的“母亲”与他们依赖的母亲和继子女形成了关系。根据儿童利益最大化的原则，应该给予他们监护权。
事实上，在可以收集到的关于代孕的案例中，有支持血缘论的判决，也有支持生育论的判决，正如一审结果、二审结果对上述案例的缓和在两个学说上也摇摆不定。
如果以血缘理论作为判决理由，这对同性夫妇的子女与原告乙没有血缘关系，因为卵子来自被告甲，因此法院将驳回原告的抚养权和监护权主张。如果法院真的做出这样的判决，原告的处境比代孕母亲还要糟糕。毕竟在以往的判决中，也有法官依据生育论给予代孕母亲抚养权。这是多么悲惨的经历。当原告热恋时，他对可能的儿童之战毫无准备。一旦发生争执，怀孕生子就成了婚姻的替代品。甚至不清楚他是否能得到经济补偿。血缘逻辑被推到了极致。原告的身份甚至不如那个匿名捐精的陌生男子，因为该男子反而可以声称与两个孩子有血缘关系。一个辛辛苦苦生下孩子的“妈妈”的合法处境，还不如一个匿名捐精的男人。
如果以生育论作为判决理由，本案的判决结果看起来更简单公正。原告生下女儿，取得了女儿的亲权。被告生下儿子，获得了亲权。似乎“各回各家，各找各妈”。但我们不要忘记，这个案例毕竟不是代孕，代孕案例中呈现的理论在这里显得方方正正。由于原告一心想通过离婚提出要求，她不会完全否定被告对两个孩子的亲权。她认为两个孩子应该和自己住在一起，但被告应该支付赡养费。因此，我们可以看到，在原被告之间的冲突中找不到一致性，即被告肯定认为自己是两个孩子的母亲，原告不否认被告是两个孩子的母亲。如果法院采用分娩论，就会认定被告是男孩的母亲，否认自己是女孩的母亲。在原被告之间没有冲突的情况下，法院突然中止了这一协议。这与代孕引发的诉讼有本质区别。一般来说，在代孕案件中关于孩子的冲突中，双方都不同意孩子会有两个母亲。
简而言之，代孕的类比在这里似乎既相关又不相关。正是因为法院不愿意承认涉外同性婚姻的有效性，才会自始至终对昔日恋人“陌生化”，改写他们的浪漫往事，代孕模式也因此为案件裁判提供了参考。然而，在具体的调解和审判过程中，共同怀孕的艰难而甜蜜的记忆，两位母亲和两个孩子之间亲密而快乐的情感交流，不能消失在机械的法律话语中，也应该对法官的判决施加影响...需要生育理论和血缘理论来提高法院黑白判决的效率。无法顾及无数次情感交流对孩子的影响。这一切都将回到涉外同性婚姻有效性的前提问题上来。所谓前提问题，是涉外民事法律关系中的一个概念，与主要问题相对应，是指首先要解决的问题。在这种情况下，父母权利的争夺是主要问题，涉外同性婚姻的有效性是前提问题。然而，先决条件问题痴迷于主要问题，鬼不散，使人隐藏。
儿童利益最大化——抽象的还是语境中的？
联合国1989年通过的《儿童权利国际公约》确立了儿童利益最大化的原则。第3条第1款规定，所有涉及儿童的行动，无论是由公共或私营社会福利机构、法院、行政当局还是立法机构实施，都应以儿童的最大利益为首要考虑。
1905年，美国著名大法官霍姆斯在洛克纳诉纽约案的异议意见中写下了这句名言：一般的主张不能解决具体的案件。判决更多地取决于判断和敏锐的直觉，而不是明确的前提。没有人会反对这样一个将孩子利益最大化的正确原则，但一旦进入具体语境，也会呈现出公说公有理，婆说婆好（he说，她说）。家事法庭上经常可以看到，原被告以孩子为人质，进行经济利益博弈，往往以孩子利益最大化为借口。再者，生育论和血缘论，哪个本质上体现了孩子利益最大化的原则？
实质上，本案所强调的子女利益最大化必须是在婚姻的背景下，不仅是原被告在美国登记结婚的法律行为，而且是他们一家四口在一个家庭中相处的事实气氛。法院是以抽象的方式处理子女利益最大化原则，还是在婚姻的背景下处理，判决结果可能会有很大差异。
纠纷解决与规则治理——调解还是判决？
以上的沙盘推演可能会让人忍俊不禁。法院不必在是否承认涉外同性婚姻效力的判决中撕逼，更不必慎重考虑是否以公共秩序保全或法律规避作为否定效力的依据。因为，法院完全可以通过调解避免这些难题，无需判决。一个被众多媒体关注的疑难案件，一个道德价值观不断冲突激荡的话题，一个立法者尚未有所作为的空白领域，“家庭案件”尤其鼓励调解。同时，调解的结论也可以避免上级法院对改判的担忧。在这种情况下，站在法官的立场上，我根本找不到支持判决而不是调解的理由。最好和解撤诉，涉案人员就调解结果签订保密协议。
当然，调解绝非一无是处。调解更擅长转移法律的非正式来源，如人情和理由。因此，对于这起案件，参与调解过程的人员可能有更大的空间使用婚姻模式讲述过去的各种交流和经历。调解虽然不能形成僵化的规则和公民对遵守规则的期望，但理性和法律的灵活交融未必不利于当事人的利益。坚持法院的判决可能是对涉外同性婚姻的否认，而在调解和谈判过程中，婚姻模式可以在更大程度上被挪用，涉案人员和一对子女之间的亲属关系可以得到更多处理微妙地。
通过调解解决案件，法院可以避免对一个个棘手的法律问题做出判决，但这并不意味着本文提出的这些法律问题将消失在更注重理性的谈判中。可以想象，在调解过程中，如何解读这些法律规范将成为一种游戏手段。双方都会衡量如果坚持法院判决，在现有框架下能获得多少经济和非经济利益，作为打牌指南。疑难案件的审理必然面临很大的结果不确定性。这种不确定性与法律规则的漏洞有关，从而形成一定的阴影。原被告双方正是在这种阴影下进行各种谈判。法院会尽量避免可能的判决，绝不会在调解的谈判中真正缺席。有了可能永远无法实现的判决内容预测，当事人才能决定自己的博弈策略。
唯一可以确定的是，无论在审判中如何回避，涉外同性婚姻的效力和一家四口的家庭生活往事都会被乌云笼罩，并随之而来。